O bolero do revel: crítica à proposta de reforma do Código de Processo Penal publicada no Diário Oficial de 25/11/94

Diaulas Costa Ribeiro
Promotor de Justiça
Professor Universitário

Primeiro movimento contra





LISBOA, OUTONO DE 1995. Somente agora chegou ao meu conhecimento o projeto de reforma do Código de Processo Penal, que peca pela distância com que tratou os temas que mais impedem que se faça justiça penal no Brasil. Algumas questões, de solução simplória, ficaram resolvidas, como o fim do protesto por novo júri. As verdadeiramente complexas ficaram na mesma. Ou pioraram.

Irei comentar o projeto num decálogo inaugurado por este artigo, dedicado à reforma do Tribunal do Júri, cuja extinção não esteve em causa. Assim, a mudança só poderia ter por objetivo a sua evolução institucional, retirando-lhe formalismos antiquados que o transformaram num aliado da impunidade. O Tribunal Popular, que tem competência exclusiva na área em que o crime mais agride a sociedade, o homicídio, é incapaz de fazer o mínimo de justiça. Digo justiça e corrijo. É incapaz de julgar. Se houvesse uma greve dos homicidas a partir de hoje, na maioria das cidades de porte médio o julgamento do último caso já existente ocorreria lá pelo ano 2005 d.C. Como é quase impossível realizar um julgamento por dia, havendo uma média que não costuma passar de 3 por semana, basta fazer as contas, considerando ainda que o ano tem 52 semanas e em um quarto delas não há expediente forense.

Certo que essa paralisação não vai acontecer, é fácil concluir que o Tribunal do Júri, como está, é uma enganação que se mantém envelhecida sob o rótulo populista da Justiça Democrática.

Para não deixar sem uma proposta concreta, poderíamos avançar com uma alternativa a ele, que ao invés de obrigatório passaria a uma opção da sociedade, requerida pelo Ministério Público; ou do acusado presente, feita pelo seu Defensor, sem direito à retratação. Caso contrário, os processos seriam julgados por Juízes Togados, como os demais. O Júri, concebido para julgar o homem, presente no seu meio social, tem uma vocação cênica, não tendo lógica mantê-lo sem o ator principal. Seria o Forrest Gump sem o Tom Hanks. Além disso, se é um garantia do acusado e da sociedade, haveria de existir uma possibilidade de escolha. Não há direito sem alternativa.

Uma emenda constitucional poderia abrir essa oportunidade e não haveria qualquer prejuízo ou ofensa às Convenções Internacionais assinadas pelo Brasil. Tribunal do Júri é uma questão de direito interno e sem querer insistir no erro comum do transplante, há algumas experiências que merecem atenção. Em Portugal o Júri é alternativo para qualquer crime, desde que a pena máxima seja superior a 8 anos. As opções pelo julgamento popular são contadas nos dedos. Também nos Estados Unidos, onde alguns estados têm alternativas, o júri é sempre a última escolhida. Na Holanda, Alemanha, Finlândia, Noruega, Suécia e Dinamarca não há júri e nem por isso esses países deixam de ser signatários da Convenção Européia dos Direitos do Homem, o que também acontece em Israel, para ficar apenas com alguns exemplos.

A inaptidão do Júri está ligada aos números do último relatório da Anistia Internacional sobre linchamentos e execuções no Brasil, evidenciando uma acentuada inclinação à justiça privada, o que era esperado. Como em todos os segmentos sociais, há uma substituição do Estado inútil. Assim, com base nas regras do Banco Mundial para a privatização e numa ilação reflexiva sem qualquer intenção de insultar, o sistema denominado pela Constituição de “Justiça Pública” preenche todos os requisitos para ser desestatizado. Em outras palavras, pela eficiência, satisfação do usuário, custo-benefício e utilidade, dentre outros, a Justiça seria a primeira a ser excluída do setor público. Com o detalhe de que não haveria multidões tentando impedir o seu leilão. E tudo isso porque lhe faltam instrumentos legais, atuais e eficazes, compatíveis com uma criminalidade meio século mais nova do que o Código, cujas reformas sempre começaram excepcionando um instituto insubstituível aqui, outro ali, e no final das contas, preservou-se todos e não se mudou nada, como agora não irá mudar.

Para modernizar o sistema judicial brasileiro é preciso trocar os agentes de influência daqueles que fazem e aplicam a lei. Não adianta Deputados e Senadores novos, Juízes e Promotores modernos se os seus mentores são os mesmos de Rui Barbosa e José Bonifácio, o Abolicionista, e chamam Hamurabi, Tarquínio, Valério Publícola, Justiniano, Paulus, Theodósius e eram do tempo em que se fazia leis em tábuas. Melhor seria trocar toda essa turma por Bill Gates, que não é jurista mas é um sábio do nosso tempo.

Quem não concordar, aqui em Lisboa tem à venda uma réplica da primeira máquina de escrever feita por Remington. O ano? Bem, o ano eu não sei, mas é mais moderna que o nosso CPP e já tinha uma tecla (uma só. A descoberta dos outros dedos é coisa mais recente). O melhor de tudo é que quem comprá-la levará de brinde as Ordenações Manuelinas, atualizadas pelas Filipinas. É uma oportunidade imperdível, afinal, elas ainda serão de grande utilidade se a evolução do direito brasileiro se mantiver no sentido (pr)oposto.

Retomando o tema, minha esperança era a (r)emenda do Código. Disse era. As propostas publicadas, quanto ao Júri, são piores do que o texto vigente.

A primeira inovação é a possibilidade de julgamento pelo Tribunal do Júri sem a presença do acusado, há muito reclamada para os crimes inafiançáveis (basicamente o homicídio). Só que a solução foi inserida num contexto que passa a proibir o processo contra ausente, assim entendido o acusado citado por edital que não comparece e nem indica defensor. Neste caso, a conseqüência será a suspensão do processo após o recebimento da denúncia, enquanto não ocorrer sua apresentação espontânea ou preso.

Para as demais hipóteses, a falta do acusado é resolvida com a revelia já conhecida, prosseguindo-se até o julgamento final sem ele. Apenas para esclarecer, considerou-se revel o acusado citado pessoalmente e que não comparece ou que abandona a ação penal; nos dois casos sem indicar defensor para acompanhar o feito.

A novidade foi apresentada com pompa e circunstância, mas não sei se a Comissão quantificou, mesmo de forma superficial, os seus resultados práticos. A experiência demonstra que a maioria dos homicidas que foge, foge logo após o fato (numa linguagem comum diz-se até “fugir do flagrante”) e não no curso do processo. A lógica do criminoso é maior do que a do legislador e a liberdade provisória é uma regra que qualquer um tem ou adquire consciência de que indo ao Juízo, sempre que intimado, terá direito a responder até mesmo aos recursos constitucionais em liberdade. Desta forma, se houver disposição para a fuga com certeza não o será antes do trânsito em julgado. Com a demora da Justiça, seja quem for o criminoso, terá ele muito tempo a esperar. Logo, fugir por quê? Os que fogem são os que “não têm nada a ganhar com o processo” e “nem a perder com a fuga”. Para estes é que sempre se reclamou mudanças na lei.

Não acredito que a possível realização do julgamento sem o acusado desestimule a ausência ou a revelia, como é irrelevante a suspensão do curso do prazo prescricional. Para quem passou 20 anos foragido não há diferença em voltar ou não e quem foge não o faz para aguardar a prescrição. Mesmo assim, faço uma pergunta: - Será que algum Promotor, algum Juiz ou algum Jurado terá condições de instruir e julgar um processo 20 anos depois do fato? Será que alguma testemunha vai lembrar com segurança de um episódio passado há tanto tempo? Se alguém acha que sim, responda sem consulta: - Quantos Deputados foram cassados pela Câmara no caso do Orçamento? Quais foram? Quais foram os 8 primeiros Deputados Federais eleitos por Brasília em 1900 e..? Quais foram os Presidentes da República nos últimos 20 anos? Quais os nomes, em ordem cronológica, das moedas brasileiras dos últimos 10 anos? Quem matou Odete Roithman? Em que ano morreu Tancredo Neves? E Albino Luciani? Ainda se lembra dele?

Nenhum desses fatos tem mais de 20 anos e todos eles, de uma forma ou de outra, passaram pela vida dos brasileiros. Nenhum deles é de fácil lembrança, tenha 2 ou 17 anos, e sua diversidade é tão grande quanto o tipo de indagação que se faz a uma testemunha, como cores, fisionomias, horários, dias da semana, posições etc... Quem se esqueceu de uma data, esqueceu de um detalhe, mas quem garante ao Jurado, sempre cauteloso, que no mesmo caminho de um detalhe desses não foi uma informação relevante? O Júri tem uma tradição teatral que não dispensa os atores e nem perdoa os que esquecem os seus papéis. Também não gosta de peças lidas e nem de leitura de peças. De resto, vamos julgar dúvidas.

Tenho insistido que a prescrição é uma via de mão dupla e a imprescritibilidade é um discurso feito para agradar quando o tema é o fim da impunidade. Flui fácil e parece sério. É como a pena de morte. Haverá sempre alguém para ouvir, concordar e apoiá-la. Não nego, contudo, o medo que tenho dessa solução.

Por oportuno, abro um parêntese para lembrar que a prescrição tem um duplo enfoque. Tem natureza penal e processual, dependendo da situação. Entre nós, todavia, é causa extintiva da punibilidade prevista no Código Penal, onde estão também as causas interruptivas do prazo. Invoco para este pleito o aval do Direito Comparado que tem um exemplo bem próximo. O Código Penal Francês (Napoleônico de 1810) deixava a questão em aberto, suscitando dúvidas por quase dois séculos. Com o novo Código, em vigência desde o ano passado, a prescrição foi classificada expressamente como instituto penal (art.112-2). Doravante, uma lei que aumentar prazos prescricionais estará sujeita à irretroatividade, como qualquer lei penal gravosa, o que não ocorreria se fosse entendida como questão processual.

É ainda de mediano conhecimento que o fato de um assunto integrar o Código Penal não retira sua natureza processual, como é o caso da ação penal. Também não estou sugerindo uma definição para prescrição, ainda que fosse ideal. A questão é mais simples. Rogo ao legislador, se admitida essa regra, que pelo menos a inclua no Código Penal e não no Código de Processo. Isto facilitará a didática e a consulta, principalmente para os iniciantes e os estrangeiros que investigam o nosso direito. Fecho o parêntese e prossigo.

Com o acusado foragido, independentemente da fase, hoje o processo de homicídio pára após a pronúncia. Obstaculiza-se o julgamento em plenário mas não impede a instrução. É óbvio que isso é um simbolismo e o processo não deve viver de cerimônias. O que se esperava de uma reforma era a permissão para o julgamento sem o acusado, quer estivesse ausente ou revel. A mudança, de concreto, alterará o momento em que empaca a marcha processual com perda da evidência. A prova só poderá ser colhida, no caso do ausente, se for irrepetível. Um testemunho só estará nessa situação no caso de pessoa à porta da morte ou em mudança para o estrangeiro. Do contrário, em condições normais, ela só poderá ser ouvida na presença do acusado, quando ele quiser ou quando der o azar de ser preso, daqui a um dia ou daqui a um século. Tudo será possível em nome da celeridade da Justiça!

Inúmeros países signatários da Convenção Americana dos Direitos Humanos e da Convenção Européia dos Direitos do Homem, para contestar a exposição de motivos que induz essa medida, encontraram soluções que conciliam direitos humanos, processo penal e intolerância com a impunidade. A proposta brasileira invoca ainda o aval do Código Alemão e limita-se a uma parte daquele sistema processual, repetindo o hábito fácil de buscar paradigma em países importantes, tomando-se-lhes idéias emprestadas pela metade, como se tudo que foi bom para a Alemanha será bom para o Brasil. Esquece-se que o direito, no dizer de Aristóteles, não é como o fogo, que queima na Pérsia como na Grécia. A prática de transplante direto de normas legais estrangeiras tem conhecidos inconvenientes. Mais do que nos transplantes de órgãos, a rejeição é uma realidade previsível e por isso evitável.

Para não ficar apenas com o modelo alemão, a proposta adota a dupla alternativa, distinguindo ausência e revelia, com base no Código de Santa Fé, província Argentina. Por curioso, repete a trilha de uma outra “solução” nascida na Alemanha, envelhecida na Argentina e enterrada no Brasil: - Joseph Mengele, o mais notável Nichterscheinender[1] que se tem notícia.

Este argumento, que não é um trocadilho, procura extremar a questão para que os responsáveis encontrem soluções autênticas para os nossos problemas. Lembre-se que poderemos ter uma solução legitimamente germânica, mas não teremos uma estrutura estatal igual à da Alemanha. Também não teremos suas fronteiras limitadas e vigiadas por uma União Européia com suas centenas de polícias. Não teremos sua população e nem os criminosos alemães (refiro-me à quantidade). Também não teremos o dinheiro dos alemães... Não adianta ter só um artigo da Strafprozebordnung.[2]

A propósito, há um acórdão do STJ, relatado pelo Eminente Min. Luiz Vicente Cernichiaro[3], em que se decidiu, mesmo incidentalmente, que o julgamento sem o acusado decorre da Constituição de 1988. Segundo o STJ, o acusado não precisa colaborar com o Ministério Público, comparecendo. Todavia, arca com as conseqüências da omissão, já que a lei não compactua com sua malícia para evitar o julgamento.

Incompreensível é que esse acórdão, publicado em 10 de outubro de 1994, anterior à edição da proposta ora discutida, não tenha produzido o efeito de impedir o absurdo que se pretende. A ficar assim, o Estado continuará omitindo-se no seu dever de fazer Justiça, enquanto atende uma condição imposta pelo próprio acusado.

Não discuto a necessidade de preservar os sagrados direitos dos processados, mas o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem não tem entendido os julgamentos do ausente e do revel como atentatórios ao artigo 6.º da Convenção, desde que assegurada a devida defesa. Apenas a ausência ou a revelia provocadas contra a vontade do acusado têm relevância. Se ele não responde à citação porque está preso - sendo esse fato conhecido - é um argumento relevante para o Tribunal e que o Brasil já consagrou há muito. Diferentemente se ele não compareceu porque optou pela fuga que não houve como impedir. Mas beneficiar-se da própria torpeza é uma proibição tão antiga quanto a história do homem e obviamente do direito.

Aqui em Portugal já se cometeu esse equívoco, e não tem muito tempo, proibindo o julgamento sem a presença do “arguido”. E mesmo com o instituto da contumácia, um espécie de “morte civil” do foragido (CPP, artigos 336/37), decretada simultaneamente à sua prisão preventiva, não se conseguiu resultados satisfatórios. Milhares de feitos foram paralisados na denúncia e agora a solução já está pronta. O Presidente da República sancionará nos próximos dias a lei que acabou com essa trapalhada que o Brasil pretende implantar com o argumento de modernidade.

Para concluir com uma certa ironia, nos termos postos é um grande favor que os fujões, revéis ou ausentes, não se apresentem e que a polícia não se esforce em prendê-los. Imagine se fossem cumpridos em um mês todos os mandados de prisão já expedidos. O que seria da Justiça? E dos presos?

Não quero ser grosseiro, mas tenho a impressão que não é conveniente mudar o sistema. Talvez por isso a reforma abra a torneira e fecha o registro, afastando qualquer risco de sermos inundados por uma enchente de Justiça. Tudo indica que apenas continuarão os vazamentos... Justiça em conta-gotas.

Todos estão conscientes que essa proposta de mudança não vai resolver problema algum. Mas afirma-se sempre o contrário e não poderia ser diferente no País em que Wittgenstein está mais em moda do que na sua Áustria. Para quem ainda não o conhece, é dele a célebre pergunta “Por que dizer a verdade se é mais vantajoso mentir?” Por quê?

Só espero que o Congresso Nacional não participe da regravação dessa criativa sinfonia de movimentos antigos e previsíveis, todos diferentes, todos iguais, todos diferentes, todos iguais, que muito lembra O Bolero de Revel (ou seria Ravel), gravado originalmente pela Deutsch Grammophon.

Copyright © 1995




[1] Ausente, faltoso, como na decisão do Tribunal da Bavária: «Nichterscheinender wird im Abwesenheitsverfahren verurteilt»: O citado que não comparece é condenado pela ausência.



[2] Código de Processo Penal Alemão.



[3] RHC N.º 2.967-6 - GO(93.0021051-3) J. em 02.08.94, DJU 10.10.94, 6.ª Turma.